一 以舆论为理由的保留死刑论
（一）保留死刑的舆论
1.“国家也罢，刑罚法规也罢，都不能不承认生命的威严和伟大。文明国家的刑法废除死刑，实在是理所当然。”“时至今日，死刑的存废得失，勿宁说不是问题。作为立法来说，修改之期已经成熟，实行之秋已经迫近。法律上如此，政治上如此，伦理道德的观念上亦如此。加之，从社会学、哲学、医学的观点来看，应该肯定死刑的根底也已经完全崩溃。”（注：花井卓藏《死刑》刑法俗论（1912）154—155页。）
花井卓藏如此论述，把死刑断言（注：花井前列注①153—204页。）为“恶刑”，另外，还把无期徒刑也作为“白璧之大瑕”（注：花井《无期徒刑》刑法俗论205页、230—232页。）而主张废除是在明治40 （1907）年。然而，其间经过了两次世界大战和日本现行宪法，直到明治40年刑法于前年实行口语化后的今天，死刑制度仍在“民主主义”的名义下被保护下来。这种支撑民主主义的“国民”的“舆论”乃至“对法的确信”的意义本身委实是多意义的，而本文必须就“以舆论为理由的死刑存废论”的是与非（妥当性）特别进行研讨。
“舆论”对死刑制度的支持乃至以死刑制度为对的“国民对法的确信”，迄今为止也一直是当成根据的。相比之下，尤其是在最近，它甚至成为死刑存废论的决定性论据之一了。其代表性的内容就是关于修改刑法的法制审议会刑事法特别部会已发表的关于保留死刑的说明理由。（注：法制审议会刑事法特别部会、修改刑法草案附同说明书（1972）121页。长井、前稿《死刑存废论的抵达点》三之（2）参照。）对于这样的保留死刑论，从废除死刑论方面提出了反对的论据，（注：关于围绕这个论点的死刑存废论的概要，参照三原宪三，死刑存废论的系谱（第二版，1995）33页—44页。再有，关于有关死刑存废的“舆论调查”的合理性，参照迁本义男《死刑存废争论与舆论》中央学院大学法学论丛3卷2号（1990）55页。）后者认为：以舆论等作为保留死刑的理由并不合理。这个问题也呈现了已经议论殆尽之观，但因为它仍然是关联法与民主主义之根本的问题，恰是需要重新研讨的。
2.关于死刑存废，西原春夫博士认为：“问题可以说已经提出殆尽了。所剩的只是关于存续或者废除的法律信念而已”，他批判废除死刑论如下：
“在目前情况下，国民对法律的信念，包括出自废除死刑论者之手的论调，几次民意测验都表示出倾向保留死刑。在这样的情况之下，立即下决心废除死刑，的确是不民主的。与宪法修改等不一样，废除死刑论者只是在死刑问题上处于忽视国民舆论的倾向，而这是把国民视为众愚而危险至极。因为国民并不是单单关于死刑才变成众愚。它是通向否定议会主义、民主主义整体的论调。”（注：西原春夫《对死刑制度的思考》法学教室38号（1983）87页。再有，参照长井前稿二注(23)。）
据此见解，死刑存废的最终依据是“国民对法的信念”，而在它倾向于保留死刑的现状之下，下决心搞废除死刑，难说不是否定民主主义。换言之，归根到底，在现状之下的废除死刑就是否定民主主义（民意）。假如这样的话，废除死刑在现状之下，应该是死心了。况且，可以认为舆论的压倒性的死刑支持率（约七成）今后也仍然持续，在此限度内，死刑就应该要永远地保留了。可是，只要有国民大多数的支持，继续进行“由国家的杀人”就可以“正当化”吗？假如按照这个逻辑来讲，岂不是只要有了国民大多数的支持，“白”是不是也要变成“黑”了。所谓民主主义，是这样的逻辑吗？
