随着“两高”的司法解释把“奸淫幼女罪”作为一个独立罪名的剔除,刑法在侵犯公民人身权利、民主权利这一章中对于性犯罪的规定只剩下了三个:强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪。应该肯定,这些规定与我国的基本国情是相符的,反映了当前性侵犯的主要形式。但随着经济社会的迅速发展,这些法律设置显得不能适应社会的情势变化,特别是近年来国内外各种不良思潮的影响,以及大量涌入的西方淫秽、暴力影视和小说,严重腐蚀着人们的思想。而某些法制文学作品刊载大量性侵犯和性变态行为的细节描写,又对一部分性侵犯实施者产生诱导和示范作用。一些以前比较少见的性侵犯形式开始增多,给公民的生命健康安全造成了严重的威胁,有的案件造成了恶劣的社会影响。而我国的立法由于各种原因,对于这方面的认识仍然停留在比较保守和滞后的状态,结果导致不能有效地打击犯罪、保护公民的合法权益,使得相当一部分罪行严重的性侵犯者得以逃脱法律的制裁,其后果是严重的。
一、当前性犯罪法律设置存在的问题
(一) 性侵犯的主体不完整
从侵犯公民人身权利、民主权利这一章中对性犯罪的规定可以看出,这些罪名的主体和对象并不是普通罪名中的“一切人”对“一切人”,而是以性别和年龄为标准的,这里我们主要以强奸罪为例来加以说明。当前的一般通说认为,强奸罪的犯罪者只能是男性,是男性特有的一种犯罪,妇女不可能成为直接实施强奸犯罪的主体。即便是在共同犯罪中,妇女可以成为男子的帮助犯、教唆犯或间接正犯,也只是取得一个可以成为强奸主体的“名份”而已。
人类历史上乃至现实社会中绝大多数的性侵犯都是由男性对女性实施的,女性侵犯男性的事件虽然有,但由于数量少而不被人重视。然而,随着社会的发展“, 女权”运动和“性解放”思想的影响,女性不再仅仅是作为性侵犯的受害方出现,女性实施性侵害的情况已经逐渐增多。《当代商报》报道,湖南某地13 岁的少年吴某应其35 岁的婶婶宋某的要求“帮忙看屋”,当晚吴某在宋某的逼迫和利诱下与其发生了性关系。之后,宋某采取威胁和“贿赂”的手法多次逼迫吴某与其发生关系(持续到吴某14 岁以后) ,造成吴某心理极度恐惧,脾气异常暴躁,最终被迫弃学。2002 年4 月,宋某再次逼迫吴某时,被忍无可忍的吴某用绳子勒死。又如《合肥晚报》报道的,成都一入赘青年王某,被其岳母李某用安眠药迷倒后发生性关系,之后李某又多次趁王某熟睡或者用药物对其进行奸淫。无奈王某只好报案,但警方却因为没有相应的法律规定而无能为力。此后王某不但在家里遭到妻子母女的虐待,在外还受到了众人的耻笑,心灵受到了极大的伤害。实际生活中,由于中国传统思想的影响,相当一部分男性在受到类似的侵犯时选择了沉默,因为说出来“一是没人相信,二是没面子”。考虑到犯罪黑数的存在,女性强奸男性的情况应该比我们通常认识的要严重得多。
另一方面,随着社会观念的变化,原先被人们视为异端的同性恋逐渐被默许和容忍,同性恋的人数也在逐渐增加。专家估计,我国的同性恋人数已达3 600 万～4 800 万之多。按照男女同性恋人数之比一般为2 比1 ,女同性恋人数也是一个相当庞大的数字。在这种情况下,就有可能出现女同性恋者对其他不愿与其发生性关系的女性进行性攻击的情形。虽然女性的生理特征决定了其不可能出现像异性强奸那样的情形,认定标准可能不同,但一律将女性攻击女性划入到猥亵或侮辱当中去显然过于简单,在实践中也的确屡屡出现女性同性恋者对其他女性进行性攻击的案件。如某高校女大学生何某是一名女同性恋者,对同宿舍女生李某极有好感,曾多次对其进行挑逗和骚扰。一天晚上,何某见李某已经睡着,便悄悄爬上李某的床,脱掉李某的裤子,用自制的木质阳具顶入李某的阴道,并用手抠摸李某,模仿男性性行为动作,致使李某身体和心灵均受到严重的伤害。案发后李某在学校里面被人指指点点,反而成为别人耻笑的对象,身心又一次受到沉重打击。又如贵州某卫生学校女生陈蔓,伙同另两名女生马某、陈某来到该校女生宿舍,将被害人李某按倒在床,强行脱光李某的衣裤。陈蔓骑在李某身上,模仿性行为动作,并用手抠摸李某的乳房及阴部,时间长达十几分钟。此案造成了极为恶劣的影响,李某的身心受到难以想象的摧残,精神受到沉重打击,曾几度轻生未遂。 类似于这种女同性恋者明显怀有奸淫的目的,并且采取的又是女同性恋者之间乃至社会公认的更接近于“性交”而不仅仅是“猥亵”那么简单的性侵犯形式的,许多国家是把这种情形归为强奸论处。但是我国的刑法乃至社会观念都仍然不能接受女性对女性的性侵犯是一种强奸,而是仍旧奉行典型的“阳具中心性交观”———因为女性不具有男性性器官,所以就根本不可能“强奸”女性,从而完全否定女性可以成为对同性实施性攻击的主体。
(二) 性侵犯的犯罪对象范围过窄
按照国际公约的通行标准,未满18 周岁的自然人都在“儿童”的范围内,我国的《民法通则》和《刑法》则更精确地将儿童的年龄界定在14 周岁以下。刑法规定的性侵犯的犯罪对象只能是妇女或者儿童,作为14 周岁以上的男性,包括未满18周岁的未成年人则被排除在法律的保护范围之外。但实际上,男性被侵犯的情况并不少见,特别是男性受到男同性恋者的攻击。如在浙江某地,民工陈某到雇主颜某家打工,并住在颜某家。一天晚上颜某趁其睡着之际对陈某进行了猥亵。陈某向公安局报案,被告知无法可依,不予受理。陈某又到司法局寻求法律援助,同样是无果而终。又羞又愤的陈某爬上司法局顶楼外墙,欲跳楼自杀,结果引来数百人围观,造成交通堵塞,市区秩序也一度混乱。在广州还发生过这样一起案件:1997 年新刑法刚刚颁布不久,一个男青年就在街头被四个男子当众轮流鸡奸,社会影响极其恶劣。由于流氓罪已经被废止,当地公安机关就请教当地法院,当地法院又请示最高人民法院,但仍然不能将其入罪,最后只能处以劳动教养这样一种行政处罚。危害严重的实质性攻击尚且如此,更不要讲程度较轻的侮辱等行为了。对于男性,包括未满18 周岁的未成年人,只能被动地接受社会强加给他们的强者角色,无论是受到了怎样严重的性侵犯,都只能徒呼奈何。
(三) 性侵犯罪与非罪、此罪与彼罪界线划分困难
1. 刑法第236 条第2 款规定:奸淫不满14 周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。按规范的刑事立法用语“, 以??论”就是“按??定罪处罚”,所以奸淫幼女不能单独定罪。但原先的司法解释却将此条款单独定为奸淫幼女罪,这显然是矛盾的。此外,刑法规定的“奸淫”与“猥亵”在犯罪对象为女童时会发生重合。因为奸淫幼女的既遂条件适用“接触说”,即只要双方性器官发生接触就是既遂。而在猥亵女童中,猥亵行为同样包括用生殖器接触幼女的性器官,这样要认定犯罪人是奸淫还是猥亵,就只能凭他的犯罪目的来判断了,而这无疑是相当困难的。
《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》以取消奸淫幼女罪独立罪名的形式解决了上述问题,这是值得肯定的。补充规定在事实上是将“猥亵”和“奸淫”进行了明确的划分,即“猥亵”是实施“奸淫”以外的、能够满足性欲和性刺激的有伤风化的淫秽行为,如搂抱、接吻、捏摸身体、用性器官顶触对方等。而“奸淫”则就是指性交,即双方性器官的直接接触。如果双方性器官没有直接接触,如对受害者进行手淫、口交或者肛交等,都只能算是猥亵,而不能算是奸淫。这是人们有效区分奸淫幼女与猥亵儿童的尺度,重要性不言而喻。
但是,如前所述,我国刑法中性犯罪的规定主要是以男性为犯罪主体,以妇女和儿童为犯罪对象制定出来的,当适用条件发生改变时,法律上的漏洞就显现出来了。如上文中吴某被其婶婶宋某侵犯一案,由于女性不是强奸罪的犯罪主体,所以宋某肯定不构成强奸罪。而在猥亵儿童罪中,按照“两高”的最新解释,构成条件只能是“猥亵”而不再包括“奸淫”,宋某对吴某的性侵犯很显然是双方性器官发生直接接触的“奸淫”而不是“猥亵”,所以宋某不但不构成强奸罪,甚至也不构成猥亵儿童罪(暂且不要讲案发时吴某已满14 周岁,已经不能算是儿童了) 。这也是案件发生后众多论者虽然对宋某的行为表示痛恨,但又都无奈地承认宋某不构成任何犯罪的原因。
2. 我国刑法对于性行为特别是“性交”的界定给司法实践带来了麻烦。对于人类而言,性交的最本质的自然功能是繁衍后代,因此传统上的性交只是指男女之间发生的生殖器交合,即阴茎插入阴道。随着时代的发展,“性交”的范围和方式也在发生改变。人们已经认识到,仅仅为追求生理上的快感而不是为了繁衍后代而进行性交,对于人类来说是正常的,是符合性本能的,不违反自然规律,而且这是人类与低级动物的一个重要区别。既然可以仅仅追求生理上的快感,那么采取什么方式追求这种快感就不是一个特别大的问题了。目前通行的标准是认为,性交不仅仅指男女之间发生的生殖器交合,即阴茎插入阴道,也应当包括肛交和口交。在西方一些国家,对性文化的研究比较多,观念比较开放,甚至还有人将异性或同性之间的手- 生殖器接触、手- 肛门接触、女性之间生殖器接触等可以引起性快感的身体接触都纳入到“性交”的范围之内。
相比之下,我国的刑法却依然严格地把性交限定在两性生殖器官的直接结合范围内,对于国际上许多国家已经扩大了的“性交”的范围仍持保留态度,致使一些实质上是侵犯公民性权利的严重罪行得以从轻发落,犯罪分子甚至可以逍遥法外。如湖北枣阳市曾经发生的一起案件,无业青年男子闫某对一名80 多岁的老妇吴某进行鸡奸,社会影响极其恶劣,激起了民愤,但由于法律没有对这种行为做出明确的规定,当地司法机关最后只能以强奸罪的未遂来论处。再比如上面提到的男性鸡奸男性、同性或异性之间强迫进行口交或者手淫等等比较常见的性侵犯情况,在法律上基本上都是盲点。常见的情形尚且如此,更不要讲一些性变态者实施的比较罕见但危害严重的性侵犯形式了,比如强迫受害者进行兽交、强迫受害者自己手淫、对受害者进行对肉体伤害不大但严重损害其身心健康的性虐待等等。对可能出现的问题估计不足,甚至认为已经出现的问题还不到需要加以重视的程度而忽略相应的法律设置,其结果导致受害者在遭受犯罪分子的蹂躏后,再一次受到来自法律上的强烈打击,这无异于是对犯罪分子的放纵!
二、产生性犯罪法律设置问题的原因分析
之所以会出现上述的这些情况,原因是多方面的。
(一) 传统文化因素的影响
在中国几千年的封建文化中,对性的研究一直是个禁区,人们往往耻于谈性、羞于谈性,传统的中国社会在性的公开表达方面保持着极为严格的沉默。占主流意识的孔孟儒学的道貌岸然和对责任与义务的说教窒息了性教育和一切与性有关的言论,而在现代化进程中“, 十年浩劫”又再度禁锢了一切与性有关的话题,人们无法自觉到性主体意识之存在,人性的自由发展一再受到压制,形成了含蓄、隐晦的性爱观。甚至在今天,当性在西方社会已经成为政治学、社会学、历史、哲学最为关注的话题之一时,在中国,它却仍旧躲在阴暗的角落,被人们认为是不登大雅之堂的话题。本来中国自身的历史已经沉淀了轻个体、重整体的价值观,对个人权益的保护就不甚重视,更何况涉及到“性”这个话题,所以反映到立法上,人们对于性侵犯方面的法律设置也就更是能简就简,不愿多讲了。
(二) 刑事立法谦抑性的考虑
应该承认,除了男性侵犯女性外,其它各种形式的非常态性侵犯发生的案件的确比较少,所以人们不太重视。一些人认为,法律不能预见一切、包办一切,并且法律应该为伦理道德留下必要的调整空间,因此他们主张把这些比较少见的性侵犯交由道德伦理去调整。这些人认为如果把这些原来由道德伦理调整的社会问题改由法律调整,将会引起道德伦理的混乱,甚至会成为破坏社会整体秩序的“恶法”。
(三) 传统价值观念的
从传统价值观来看,人类一直以生殖为性行为的价值取向,从而形成了对性行为方式的单一理解。人们一提到性交,自然就指可能引起妇女妊娠的男女性器官的交合,形成了典型的“阳具中心性交观”。对实践中已经扩大了的性行为方式如肛交、口交以及异物进入等同性或异性间性交方式多元化的事实,立法者往往采取回避的态度,或者根本不加以规定,或者将一些给被害人造成的伤害并不比传统的性交方式轻的性侵害行为轻罪化,如将阳具插入阴道以外的其它一切性接触统统纳入猥亵或者侮辱当中去。而对于那些较罕见的性侵害模式,则更是三缄其口,惟恐说出来有污视听,反而成为罪犯模仿的先导。
(四) 思想意识中的男性本位主义的观念影响
对于异性性侵犯的主体和对象,人们已经习惯认为男性相对于女性是天生的强者,是更富有攻击性的一方。而女性给人的感觉总是“温柔的、善良的”,是社会生活中的弱者,所以不承认女性可以对男子进行性攻击。有的则是从人的生理特征出发,认为性攻击只能由男性发动,女性根本不可能强迫男性完成与自己的性交动作。因此在设置性犯罪时自然而然地将男性设定为侵害方,女性为受害方,断然否定两者有换位的可能。
而对于同性相奸,人们一贯将其视为大逆不道的违反人性的异端行为。西方基督教国家历史上对同性恋采取了极其严酷的态度,认为这种行为是“对上帝的犯罪”。19 世纪前的欧洲国家有时对同性间的性行为厌恶到这种程度———将同性性侵犯的受害者连同侵害者一同烧死。相比之下,中国传统上对同性性行为比较宽容,很少将这种行为看成是犯罪,而且很多封建统治者本身就大搞同性恋。 但到了现代,由于各种原因的影响,我国对同性恋采取了避而不谈的态度。在刑法中能简就简,将同性性侵犯模糊化,而在司法实务中则一概简单地将其划入到流氓罪当中去。在社会发展比较平稳,民众观念比较保守的情形下,这种讲求谦抑性的立法模式是基本能够适应社会的情况的。但随着观念的变化,同性恋从无到有,由少到多,同性性侵犯的事情时有发生,旧的立法模式很难起到有效地打击犯罪的作用,其滞后性所造成的严重后果显而易见。
综上所述,随着改革开放的深入进行,民众的思想观念发生了很大的变化,中国传统社会价值观受到了严峻的挑战。受一些不良思潮的影响以及色情业的泛滥,社会转型时期的性犯罪案件急剧增加,女性也可以成为性侵犯的主体,男性也可以是受性侵犯的对象,性侵犯的形式和内容都发生了很大的变化,一些以前比较少见的性侵犯案件屡屡见诸于新闻媒体,单靠社会舆论的谴责和个人的道德修养已经无法遏止这种急剧上升的犯罪势头。如果我们的认识还停留在以前的水平,对这些问题视而不见或者轻描淡写,则不仅是对犯罪分子的放纵,使他们更加肆无忌惮,而且对受害人也是一种极大的伤害,使他们在身心遭受重创后又面临社会和法律的否定。
三、完善我国性犯罪立法的对策
(一) 补全性侵犯的犯罪主体
从根本上说,一个人可否成为犯罪人,不取决于他或者她的性别,而取决于他或者她是否实施了刑法所禁止的行为,并造成危害后果。性犯罪的主体并不是仅仅限于男性,女性也可以是直接实施性犯罪的主体。比如强奸罪,女性可以成为强奸罪的直接正犯是一个不争的事实,而且发案数量也在逐渐增多,因此人们不应在对这个问题加以回避。我们可以将强奸罪中规定的“强奸妇女”改为“强奸他人”,不再规定强奸罪的主体性别,使女性也可以成为强奸罪的主体。其中特别是要将女性奸淫男童从猥亵儿童罪中划分出来,归入到强奸罪当中去,从重处罚
(二) 扩大犯罪对象的范围
在现代高度发达的物质文明与精神文明的社会里,个人的性自由权与性自决权是一个极重要的权利,而个人性自由权与性自决权并不仅仅是只有女性才拥有,男性同样应该受到应有的保护。因此,男性包括成年男性也可以是性侵犯的对象。除了可以成为女性性侵犯的对象以外,他们也可以成为男性性侵犯(比如鸡奸) 的对象,并且应当把这种性侵犯也视为是一种强奸。同样地,男性也应该可以成为男性或女性进行猥亵、侮辱的犯罪对象,而不是将这一类罪的犯罪对象仅限定为女性,以此体现法律面前人人平等的原则。我们可以采取将强奸妇女罪和强制猥亵、侮辱妇女罪当中的“妇女”删除的办法,对受害人的性别不作规定,但当对象为男性时在处罚上可与对象为女性时有所不同。
(三) 对性侵犯的形式作扩大的理解
我国刑法对于各种性侵犯的表现形式估计不足,范围过窄,因此应当将一些公认的性侵犯形式纳入犯罪的范畴。如“性交”,就不应该只限于阴茎插入阴道,最起码应当包括口交与肛交。猥亵,不仅仅指侵害者对受害者的猥亵,还应当包括强迫受害者对侵害者进行猥亵、强迫受害者对其他受害者进行猥亵等等,以适应犯罪手段的多样性带来的情况变化。这样做不仅符合我国的现实国情,也符合世界刑事立法的发展方向。
(四) 适当增加性侵犯的罪名,加重对一些严重罪行的惩治力度
瑞士联邦刑法典中对于性犯罪规定了11 个罪名,德国刑法典则多达13 个,而西班牙、奥地利、英国等或是将性犯罪专门列为一章,或是制定一部专门的性犯罪法。这些做法虽有烦琐之嫌,但也确实体现了这些国家对于保护公民性权利的重视。我们没必要也不可能采取类似做法,但四百多个条文只规定了3 个性犯罪的种类,的确显得有点不相称,实践中也确实不能有效地保护公民、打击犯罪。因此,可以增加一些现行法律规定不是很明确而又比较常见的犯罪种类,对一些比较笼统的罪名进行相应的细化,增设相应的罪名。同时,对那些危害严重的性侵犯形式,尤其是一些性变态者实施的虽然非常罕见但十分骇人听闻的性侵犯形式,如强迫受害人进行兽交、强迫受害人奸尸等极端变态的犯罪行为,应当加大处罚的力度,予以有效的打击。
