韦振亮律师，嘉定刑事律师，现执业于上海俊豪律师事务所，具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。诚实信用，勤勉敬业，以“实现当事人利益最大化”为服务宗旨。办案认真负责，精益求精，业务功底扎实，语言表达流畅、思维敏捷，具有良好的沟通协调和谈判辩护能力。受人之托、忠人之事、不畏艰险、奋力拼争，愿尽自己的所能，为当事人提供最好的法律服务。不敢承诺案件的最终结果，但敢承诺办案尽心竭力!
关于刑事审判中新证据的界定，既要关注证据本身的特点，明确新证据究竟;新;在何处，又要关注新证据对审判程序的影响。有关刑事再审新证据的研究者一般认为，;新证据;有两个方面的要求：一是形式要求，即证据的;崭新性;；二是证明要求，即证据的;显著性;。这种分析框架同样适用于普通刑事审判程序中的新证据。对于新证据的;显著性;，各类审判程序的要求基本上是一致的。从诉讼证明的角度看，只有那些;新的;且足以影响定罪量刑的证据才属于新证据。对定罪量刑没有实际影响的新的证据，例如不具有实际证明价值的证据以及虽有证明价值但已有证据足以定案的重复性证据，都不属于此处探讨的新证据。但对于新证据;崭新性;的认定时间节点和范围，处于不同诉讼阶段的审判程序有所差异。
1.新证据;崭新性;的理论分析
首先需要指出的是，新证据的;崭新性;应当是相对于法庭而言的，这既是各国的通例，也与我国法律制度相契合。关于新证据认定的时间节点和范围，有必要区分三个层面的问题：一是存在意义的新证据和发现意义上的新证据；二是新发现的新证据和已收集但新出示的新证据；三是新出现的新证据和改变原证据的新证据。
第一：;存在意义上的新证据;和;发现意义上的新证据;。从自然证据与诉讼证据的区分看，无论新证据是何时产生的，只有当其被发现从而进入诉讼程序，才能发挥其证明价值。因此，只有发现意义上的新证据才对审判有实际意义。同时，;存在意义上的新证据;还有另外一层意思，例如在再审程序中，是指判决生效前并不存在、判决生效后才存在的新证据。如果作此理解，那么新证据的范围就相当狭窄。而根据第376的规定，再审新证据的范围不仅包括原裁判生效后新发现的证据，也包括原裁判生效前已经发现、但未予收集的证据，等等，该规定所确定的新证据范围要宽泛得多。因此，从规范意义上讲，新证据应当是指发现意义上的新证据。
第二，;新发现的新证据;和;已收集但新出示的新证据;。从举证主体对新证据的知晓程度看，当事人既可能是在特定的诉讼阶段才新发现了新证据，进而向法庭提出发现新证据的主张，也可能是早已发现并收集了相关的证据，但直到特定的诉讼阶段才将之作为新证据提交给法庭。在实行证据开示制度的国家，这两种不同类型的新证据将面临不同的处理。对于新发现的新证据，基于确保司法公正的考虑，通常允许向法庭提交。但对于已收集但在审判前未向对方开示的证据，则不得向法庭提交。我国刑事诉讼法未确立证据开示制度，故上述两类新证据都可以向法庭提交。第376条也规定，原裁判生效前已收集，但未经质证的证据，属于再审中的新证据。
第三，关于;新出现的新证据;和;改变原证据的新证据;。从证据形式上看，有的证据属于新出现的证据，例如新发现一名证人，进而由该证人提供证言，这当然属于新证据。有的证据并非新出现的证据，例如对于原有鉴定事项作出的新的鉴定意见，足以动摇原有鉴定意见，一般认为，此类证据也具有崭新性，应属于新证据。
2.认定新证据的时间节点和新证据的范围
民事诉讼领域，主要是根据举证时限来确定实践中认定新证据的时间节点，区分了民事一审、二审和再审等诉讼阶段和程序中的新证据。在刑事诉讼领域，虽无举证时限制度，不过，新证据的界定也需要区分不同的时间节点，并以之为基础确定新证据的范围。
从诉讼阶段和程序的角度看，刑事一审、二审和再审等程序中新证据的界定有不同的时间节点。其中，再审程序中的新证据，第374条已经作出明确规定，是以原判决、裁定生效为时间节点，包括原判决、裁定生效后新发现的证据；原判决、裁定生效前已经发现，但未予收集的证据：原判决、裁定生效前已经收集，但未经质证的证据；原判决、裁定所依据的鉴定意见，勘验、检查等笔录或者其他证据被改变或者否定的。
二审程序中的新证据，法律和司法解释未作明确规定。与再审程序相比，二审程序不涉及裁判既判力、一事不再理原则等问题，故对新证据的要求要宽于再审程序。参照再审新证据的界定，二审新证据应当以一审判决作为时间节点，包括一审判决后新发现的证据；二审前已经发现，但未予收集的证据；一审判决生效前已经收集，但未经一审质证的证据；一审判决所依据的鉴定意见，勘验、检查等笔录或者其他证据被改变或者否定的。
对于一审程序而言，由于我国刑事诉讼法并未设立证据开示制度，因此，一审阶段的新证据比较难以把握。有意见认为，根据刑事诉讼法的规定，只有一审开庭后新发现的证据才属于新证据，理由是案件提起公诉后庭审前新发现的证据材料，可以在庭审中提出并进行质证，故不属于新证据。本文认为，立足刑事诉讼法的规定，从庭审作为诉讼中心的角度看，控辩双方间在案件提起公诉之前发现并收集的证据，无论收集的时间早晚，都不属于新证据，只有在案件提起公诉后直至判决前新发现的证据才属于一审阶段的新证据。因为我国不实行证据开示制度，在案件提起公诉后，原则上控辩双方就应当围绕提起公诉时的证据材料开展审判准备工作，除召开庭前会议的案件外，案件提起公诉后直至庭审时新发现的证据并没有特定的程序进行证据交换，因此，只能待到庭审时作为新证据提出，故一审程序中的新证据应当以案件提起公诉作为时间节点。
刑事审判制度改革所涉及的焦点之一，即是否全面废除法院调查收集证据的权力，或者有限制地保留法院调查收集证据的权力。笔者认为，在司法实践中，法官为了左右案件的审理结果，放下代表中立的法锤，走下审判席收集证据的情况逐渐增多，严重影响了司法公正，在刑事诉讼中全面废除法官收集证据的权力是确保司法公正的需要。
一、法官在刑事诉讼中收集证据的法律依据及特点
1979年刑事诉讼法第一百零九条规定人民法院对证据有勘验、检查、搜查、扣押和鉴定的权力。1997年刑事诉讼法继承了这种规定。新刑事诉讼法第四十五条规定;人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据;。第一百五十八条规定;法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结;。最高人民法院关于执行若干问题的解释第一百五十四条规定;人民法院调查核实证据时，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场;。这种规定赋予人民法院在刑事诉讼中与侦查机关、检察机关完全相同的调查取证的权力，使法官在刑事诉讼中也具有侦查职能。在实际操作中，法官不仅在法庭上具有这种权力，而且可以将这种权力延伸至庭外。不仅如此，法官在;必要时;，还可以通知检察人员、辩护人到场。在这种制度下，法官不仅具有审判机关的审判权，侦查机关的侦查权、检察机关的指控权，甚至还具有辩护人的辩护权，法官完全可以根据需要扮演任一角色。
二、法官收集刑事证据在制度上的缺陷
法官在刑事诉讼中收集证据不仅违反了刑事诉讼法本身的规定，而且违反了宪法的规定。第一百三十五条规定;人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律;。在刑事诉讼中，侦查机关负责收集证据，检察机关负责复核和审查证据并决定是否提出指控，辩护人负责收集和提出被告人无罪、罪轻、减轻的证据，审判机关负责审理案件并依法作出判决。这是三机关;分工负责，互相配合，互相制约;的前提，没有这一前提，宪法的规定便是一纸空文。第七条对宪法的规定进行了重申。然而，刑事诉讼法关于法官职能的规定却否定了宪法规定的这一前提，混淆了法官和检察官、侦查人员的职能。
法官在刑事诉讼中收集证据缺乏有效的监督和制约。当对某一证据是否存在疑问发生分歧时，对于检察机关公诉人来说，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定申请延期审理，对于这一申请，法官应当同意；对于被告人和辩护人来说，可以申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验，对于这一申请，法官可以同意也可以不同意。重要的是，法官还可以依职权决定庭外复核。最高人民法院关于执行若干问题的解释第一百五十三条规定;在法庭调查过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。;这一规定表明，在决定是否进行调查核实的问题上，完全取决于法官对证据的认识和判断，法官认为需要调查核实就调查核实，法官认为不需要调查核实就不调查核实，控辩双方都很难监督。有人认为法官休庭以后对证据进行调查核实不是收集证据，但法官庭外调查核实的手段就是收集证据，其直接结果就是产生新的证据。不仅在决定是否进行调查核实的问题上取决于法官，而且在具体如何操作上也完全取决于法官。根据有关规定，在调查复核时，法官认为有必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。在司法实践中，法官一般都是根据取证可能得到的结果来决定是通知检察人员还是通知辩护人，即如果即将取得的证据可能有利于指控则通知检察人员到场，然后要求由检察人员来出示这种证据；如果即将取得的证据可能有利于被告人则通知辩护人到场，然后要求由辩护人出示这种证据。在这种情况下，检察人员和辩护人都沦为法官左右定罪量刑的工具，法官完全可以通过调查核实的形式，合法地补充新的证据，以便改变罪名、改变量刑档次或者量刑幅度。
法官在刑事诉讼中收集证据浪费了有限的司法资源。根据第一百六十二条的规定，法官应当根据案件的审理情况作出有罪判决或者无罪判决，其中无罪判决包括绝对无罪的判决和证据不足的无罪判决。这说明法官在指控证据不足的情况下完全可以作出有利于被告人的判决，而不是退出法庭收集证据。法官收集证据在某种程度上是对侦查工作和审查起诉工作的重复，浪费了有限的司法资源，增加了诉讼成本。不仅如此，法官收集证据还需要时间，延长了被告人的羁押期限，对于被告人来说，迟延的判决是不公正的判决。
三、法官收集刑事证据在法理上的冲突
在人类法律制度的发展史上，侦查权、检察权从审判权中分离出来，成为国家司法机关的专门职能部门，是人类诉讼活动的一大飞跃，具有重大的历史进步意义，它彻底摧毁了封建时代法院集侦查权、检察权和审判权于一身的专横司法体制，推动了刑事司法的现代化、正规化进程。也正是基于这一点，各社会主义国家在建立自己的司法体制时都批判地借鉴了这种侦查权、检察权和审判权分离的模式。现代主流刑事诉讼模式为三角形，即检察官担任控方，提出不利于被告人的事实和证据；被告人和辩护人是辩方，提出有利于被告人的事实和证据；法官居中裁判。我国刑事诉讼法在总体上确立了这种三角形的诉讼模式，但在法官具有收集证据的权力这一点上明显与这种诉讼模式相冲突。
与法官专司审判职能的原则不符。根据世界各国对法官职能的设定来看，法官的主要职能就是审理和裁判。我国刑事诉讼法第五条规定：;人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不收行政机关、社会团体和个人干涉。;宪法第一百二十六条和第一百三十条也规定了相同的内容。这种规定意在强调司法独立，确保司法公正。但强调司法独立并不是要司法单干，不是要某一机关包办一切。在刑事诉讼中，法官的唯一职能就是审理和裁判，没有侦查职能和追诉职能，也没有辩护职能。但我国刑事诉讼法赋予法官具有调查取证的权力，这一权力不仅可以为审理和裁判服务，也可以为侦查和追诉服务，还可以为辩护服务，实际上使法官同时拥有审判权、侦查权、检察权和辩护权。 与法官居中审理和裁判的地位不符。法官严守中立地位是世界刑事诉讼的主流，但我国人民法院自诞生之日起就具有浓厚的非中立色彩。第三条规定：;人民法院的任务是审判刑事案件和民事案件，并且通过审判活动，惩办一切犯罪分子，解决民事纠纷，以保卫无产阶级专政制度，维护社会主义法制和社会秩序，保护社会主义的全民所有的财产、劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，保障国家的社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行;。这种表述与和关于检察职能和警察职能的表述基本相似，混淆了审判权、国家监督权和行政管理权。法官在刑事诉讼中具有调查取证权
正是这种规定的具体体现。在刑事诉讼中，法官应当是听证者和裁判者，如果法官可以收集证据并将这种证据用于指控被告人，则法官就会充当第二公诉人；如果法官将这种证据用于为被告人辩护，则法官就会充当第二辩护人。因此，在刑事诉讼中，具有调查取证权的法官很难居中裁判，很难严守中立地位。
与举证责任不匹配。在刑事诉讼中，公诉人出于指控犯罪的需要，必须举证并达到确实充分的要求，辩护人出于辩护的需要，也必须举证并达到优势证明的要求，而法官是不必承担任何举证责任的，法官的职责在于判断某一证据是否可以作为定案的依据。如果法官自行收集证据，这种证据将由谁来举证呢如果由公诉人或者辩护人举证，而公诉人和辩护人不是收集者，不能对证据的真实性、客观性和合法性负责，因而不应当承担这种举证责任；如果由法官自行举证，则法官应当受到公诉人或者辩护人的盘问以便质证，法官必将陷于尴尬的境地。实践中，法官多为自行取证，自行举证，自行采纳，这实质上是自侦、自控或自辨，然后自审、自判。
四、立法和司法建议
不可否认，法官在刑事诉讼中具有调查取证权的规定在相当长的一段时间内为保证刑事诉讼的顺利进行和准确打击刑事犯罪发挥了积极作用，但随着社会形势的变化和司法改革的深入，法官在刑事诉讼中收集证据的消极作用日益突出。这种超职权主义的立法转化为司法实践，不仅损害了程序公正，而且损害了实体公正。笔者建议在修改刑事诉讼法和人民法院组织法的时候，彻底废除法官在刑事诉讼中的调查取证权。
